Por: Pedro F. Callisaya Aro
SOBRE EL PROBLEMA
Diferentes sectores de la sociedad, de manera legítima, han requerido al Estado la adopción de medidas que resguarden su seguridad frentea hechos delictivos, particularmente de aquellos que inciden contra la propiedad.
La respuesta del Estado ha pasado por diferentes variables, desde el uso desproporcionado de la detención preventiva provocando una “crisis casi de carácter humanitario en las cárceles de Bolivia” [1]; la exhibición pública de aprehendidos y difusión en medios de comunicación, omitiendo considerar la presunción de inocencia; hasta la proposición de proyectos de ley que en algún caso “crea” delitos patrimoniales y los sanciona con mayor dureza.
En esa línea, el proyecto de ley “Lo ajeno no se toca” [2], propone la creación del delito de “Apoderamiento flagrante de cosa ajena” destinado a quien ilegítimamente apoderare, sustrajere o tomare, semoviente, joyas, valores o minerales, objeto, cosa mueble sujeto o no a registro, mediante descuido violencia, intimidación, uso de armas u otros medios, constituyéndose en agravante la reincidencia o la situación migratoria irregular del autor.
En un escenario donde el sistema penal se usa como forma de solucionar requerimientos sociales provocando el aumento correlativo de la detención preventiva, corresponde realizar una reflexión sobre los alcances de este tipo de proyectos, en consideración al ser humano como sujeto de derechos y no como objeto de control.
UN ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL
El Proyecto de Ley N° 414/23 (PL) afirma que su finalidad es descongestionar el sistema judicial, y brindar una respuesta pronta y oportuna a los hechos de apoderamiento de cosa ajena. No obstante, considerando los altos índices de hacinamiento carcelario, así como el uso excesivo de la detención preventiva, correspondería al Estado -en lugar de generar procesos “sumarísimos” incrementando las penas- generar políticas de prevención de delitos.
Una de las principales observaciones al PL radica en la configuración del delito de Apoderamiento flagrante de cosa ajena (art. 2 en referencia al art. 332 quater). La incorporación de términos vagos [3] o abiertos [4] vulnerarían el principio de legalidad en su subprincipio de taxatividad; generarían “tipos penales en blanco”; y otorgarían al juez una amplia discrecionalidad para “crear” el tipo penal.
También, el parágrafo III del indicado artículo, criminaliza la situación migratoria irregular de las personas extranjeras [5]al establecerla como una agravante de la pena, previsión normativa que,además,resulta ser discriminatoria y no superaría un test de no discriminación conforme el art. 14.II de la CPE.
En cuanto a la parte procesal, el uso de la medida extrema de la detención preventiva (art. 3 en referencia al art. 393 catorceter par. I) [6] deviene en imposición y no en una decisión debidamente fundamentada y acreditada por el juez, lo cual va en contrasentido con la jurisprudencia sobre el tema (Ej. SCP0675/2023-S1).
Otro elemento importante para reflexionar, radica en las varias medidas procesales incorporadas por el art. 393 catorceter par. V del PL. La posibilidad de que los testigos presten su declaración por cualquier medio, sin necesidad de comparecer en audiencia, pone en serio riesgo el principio de inmediación, vinculado con el derecho a la defensa del inculpado.
Asimismo, la posibilidad de que los servidores públicos policiales soliciten la reserva de identidad y de datos personales, no es coherente con su mandato constitucional de defender a la sociedad; además favorecerían la arbitrariedad en el tratamiento de los casos. [7]
Por último, al establecer la plena prueba de las imágenes o videos entregados por la Policía Boliviana contradice no solo el sistema de la libre convicción o la sana crítica racional de la prueba, sino el principio constitucional de verdad material, así como las reglas del debido proceso.
ACTUACIÓN SELECTIVA DEL PODER PENAL: EL POBRE COMO ENEMIGO; EL POBRE Y EXTRANJERO, DOBLEMENTE ENEMIGO
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su informe “Sobre pobreza y derechos humanos en las Américas”, ha referido que la pobreza y extrema pobreza inciden negativamente en el ejercicio de los derechos de las personas. El impacto sobre la situación de las personas privadas de libertad, además de ser mayor, es bidireccional, por un lado, la exclusión social favorece la propensión a cometer delito cuya consecuencia es la aplicación de penas de cárcel y por otro, la estadía en la cárcel que empeora las condiciones de vida de las personas privadas de libertad y sus familias, lo que agudiza su situación de exclusión y vulnerabilidad. [8]
En general, los delitos de hurto, robo, jukeo, abigeato, suelen estar asociados a las condiciones económicas de personas pertenecientes a sectores marginados, cuyos procesos, con probabilidad, “concluirán” con una detención preventiva, [9] ahondando la crisis carcelaria y su condición económica, ya que cuando recobran su libertad, se encuentran prácticamente en condición de indigencia lo que probablemente lo conduzca nuevamente a delinquir.
Estecírculo pobreza - cárcel se alimenta dela exacerbación popular engendrada por discursos de quienes son considerados líderes y a veces, inclusive, por las propias autoridades.
Esos discursos propician identificar como enemigos a sectores excluidos socialmente y a los extranjeros, como sujetos que no merecen piedad, ni segundas oportunidades, sino mano dura y escarmiento [10], características que, a decir de Javier Cigüela Sola, configuran el denominado “populismo penal”[11].
Como ya se dijo en otro artículo, el populismo penal se caracteriza por carecer de ideología en sí mismo, se instrumentaliza tanto en ideologías progresistas, como conservadoras, donde el principal fundamento es la supuesta defensa de los derechos de las víctimas, lo que justifica la expansión del poder punitivo generando un marcado debilitamiento de las garantías jurisdiccionales como la presunción de inocencia.
El “delincuente callejero” se constituye en el enemigo simbólico interno del Estado, objeto de control y ataque con el mayor “peso de la ley”. De esta forma, no solo se distrae de la agenda pública la verdadera responsabilidad que tiene el Estado en la protección, garantía e inclusión de todas las personas, como factor relevante en el análisis de la problemática y por consiguiente en el desarrollo de posibles soluciones, [12] sino que también afirma la selectividad del poder penal del Estado, en consonancia a lo que Foucault había denunciado en su momento: el Derecho Penal “administra de manera diferencial los ilegalismos, esto quiere decir que persigue a unos, tolera a otros, participa en otros y encubre a otros”. [13]
Conclusión
En suma, es evidente que existen distintos dispositivos y estrategias que propician que la sociedad identifique a ciertas personas como sus enemigas; esto, a su vez, justifica la adopción de diferentes medidas por parte del Estado, que terminan en un irracional uso de la detención preventiva colapsando el sistema penitenciario. [14]
Por ello, es vital la construcción de una política criminal que se funde en el respeto al ser humano como miembro de la comunidad; que no se limite al criterio demagógico del uso del encarcelamiento del “enemigo”; que materialice el objetivo de las cárceles: la reinserción social (art. 74 par. I, CPE), con un sistema de justicia imparcial donde se priorice la reparación de las víctimas, pero fundamentalmente, una política criminal que afirme la responsabilidad del Estado en la protección, garantía e inclusión de todas las personas y en las soluciones que se puedan aplicar.
En fin, entender que, encarcelar más personas por periodos más largos de tiempo ya no es una estrategia viable para controlar el crimen.[15]
[1]Aseveración realizada por el Comisionado de la CIDH, José Luis Caballero.https://erbol.com.bo/nacional/comisionado-de-la-cidh-%E2%80%98hay-una-crisis-casi-de-car%C3%A1cter-humanitario-en-las-c%C3%A1rceles-de
[3]El art. 2 del PL (art. 332 quater par. I) incorpora la palabra “ilegítimamente” que se presta a diferentes interpretaciones.
[4]El art. 2 del PL (art. 332 quater par. I) incorpora la frase: “o de cualquier otra forma”, creando un tipo penal en blanco.
[5] Ser una persona migrante no documentada no es un delito. El Comité de Derechos de los Trabajadores Migratorios de la ONU ha señalado que la migración irregular sólo es una falta administrativa, por lo que no podría aplicarse una sanción penal por tal situación. En sentido contrario, el art. 2 del PL (art. 332 quater par. III) indica: “La pena del delito será agravada con dos (2) años en caso de reincidencia o si la situación migratoria es irregular”.
[6]“Artículo 393 catorceter.- (PROCEDIMIENTOS). I. Instalada la audiencia oral de procedimiento sumarísimo (…) la o el juez de Sentencia, mediante resolución, dispondrá la detención preventiva de la o el procesado”.
[7]En el caso Norín Catrimán y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. 2014, la Corte estableció que la reserva de identidad del testigo limita el ejercicio del derecho de defensa, puesto que impide realizar preguntas relacionadas con la posible enemistad, prejuicio, y confiabilidad de la persona misma del declarante, así como otras que permitan argumentar que la declaración es falsa o equivocada. Este razonamiento adquiere validez en el caso de los policías y la reserva de identidad.
[8]CIDHhttps://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/pobrezaddhh2017.pdf párrafos 96 y 408.
[9]En nuestro contexto, el uso de la detención preventiva es la regla y no la excepción; la sociedad en general reclama la imposición de esta medida extrema cual si se tratara de una condena. Por la sobrecarga procesal que genera dilaciones en el desarrollo del proceso, la detención preventiva deviene en una pena anticipada.
[10]El referido Proyecto de Ley 414/2023-2024 establece una detención preventiva directa, por ejemplo; y, excluye la posibilidad de redenciones entre otros beneficios.
[11]El “populismo penal” puede caracterizarse: “…(ii) fomentando una mirada emotiva y simplificadora de la realidad criminal, donde la voz de los expertos, burócratas e investigadores es percibida como desapegada y elitista, y en la que se prima por un lado la espectacularización mediática, y por otro, la voz de “la gente” o el “pueblo”, el “sentido común”, y especialmente, la voz de las víctimas que adquieren una posición central en el imaginario sobre el crimen y su prevención; (iii) presentando selectivamente a los criminales como un otro malvado, irreformable o monstruoso, al que hay que encerrar y apartar de la sociedad, pues no merece piedad, ni segundas oportunidades, sino mano dura y escarmiento; (iv) y conduciendo, como consecuencia de i, ii y iii, a una hiperinflación e hiperutilización del sistema penal como forma de solucionar conflictos sociales, y un aumento correlativo -esto es: descontrolado- del encarcelamiento (…)como también al surgimiento, en paralelo al encarcelamiento, de múltiples formas de justicia paralela que discurren principalmente por las redes sociales y la prensa digital, en las que el boicot, el linchamiento y el hostigamiento de determinadas personas o colectivos (delincuentes, presuntos delincuentes, personas a las que se identifica con los anteriores, colectivos criminalizados) se normalizan como formas de lucha contra la injusticia o como reversión de la opresión del colectivo victimizado…”. Populismo penal y justicia paralela: un análisis político-cultural. Javier Cigüela Sola. http://criminet.ugr.es/recpc/22/recpc22-12.pdf
[12] A este respecto, mayor detalle en Criminalización de la pobreza y Derechos Humanos, de Flor María Paredes Torres. https://e-archivo.uc3m.es/rest/api/core/bitstreams/286e3669-b832-4437-a1ce-72fa5fc8588f/content
[13] Foucault, Michel. Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión. Madrid. Siglo XXI. 2003. Pág. 137.
[14]En el caso Pacheco Teruel Vs. Honduras, la Corte IDH evidenció que existían condiciones graves de sobrepoblación y hacinamiento, y las celdas no contaba con ventilación ni luz natural, además que el sistema eléctrico era deplorable y la sobrecarga de aparatos generó un corto circuito que provocó el incendio. Las deficiencias mencionadas fueron agravadas por el incremento de los niveles de sobrepoblación generado a partir de la implementación de reformas penales adoptadas por el Estado en el marco de las políticas de “tolerancia cero” de combate a la violencia.
[15]Una descripción de las alternativas en Mark A.R. Kleiman. Cuando la fuerza bruta fracasa. Cómo lograr que haya menos crimen y menos castigos.Universidad de Los Andes. Bogotá. 2023.
